5237 Sayılı kanunun ikinci kısmı olan ‘’Kişilere Karşı Suçlar’’ bölümünde düzenlenen suç tiplerinden kasten öldürme ile kasten yaralama uygulamada adeta birbiriyle içe içe geçmiş durumdadır. Zira fiilin mağdurun ölmemesiyle beraber TCK’nın 35. Maddesinde düzenlenen ‘’Teşebbüs’’ aşamasında kalması halinde suçun kasten adam öldürmeye teşebbüs mü yoksa kasten yaralama mı olacağı uygulamada çeşitli sorunlara yer açmaktadır. Nitekim mağdur üzerinde gerçekleşen neticenin ölümle sonuçlanmadığı durumlarda failin hangi niyetle hareket ettiği önem kazanmaktadır. Her somut vakıada değişiklik göstereceği aşikar olsa da failin öldürme kastıyla hareket ettiği durumlarda suç tipi ve cezası farklı, yaralama kastıyla hareket ettiği durumlarda suç tipi ve cezası farklı olacaktır.
Öncelikle kasten adam öldürme suçunun kasten yaralama suçuna yaklaştığı eylem olan ‘’teşebbüs’’ kavramını inceleyerek konuya girmek gerekmektedir. Zira teşebbüs kavramı söz konusu hareketin ölümlü sonuçlanmamasının nedeni olarak görülmektedir. Eğer ki fail eylemini tamamlayıp mağduru öldürebilseydi zaten hiçbir şekilde yaralama söz konusu olamayacaktı. 5237 sayılı kanunun 35. Maddesinde ‘’Teşebbüs’’ kavramı ‘’ Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.’’ Şeklinde düzenlenmiştir. Kanun ilgili düzenlemesinin 2. bendi ile icrai hareketini tamamlayamayan fail hakkında indirime gidileceğine hükmetmiştir.
Metnin lafzından yola çıkacak olursak öncelikle madde işlenecek suçun kast ile meydana gelmesini aramıştır. TCK’nın 21. Maddesinde düzenlenen kast olgusu suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Hal böyle olunca failin kastı, işlemeyi düşündüğü suçu tamamlamak amacına yönelik olmalıdır.
İncelemelerimize yine metnin lafzından devam edecek olursak failin suça elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrai işleme başlaması teşebbüsün varlığı için aranan diğer bir unsur olmuştur. Kural olarak hazırlık hareketleri ile ilgilenmeyen Ceza Hukuku bu noktada failin doğrudan doğruya fiilin icrasına başlamasını istemiştir.
Bir fiilin teşebbüs aşamasında kalmasıyla ilgili aranan son koşul ise suçun elde olmayan nedenlerle tamamlanamamış olmasıdır. Öyle ki failin elinde olan sebeplerle fiilinden vazgeçmesi halinde teşebbüs kavramından vazgeçmek mümkün olmayacaktır.
Hal böyle olunca metnin düzenlenmesinde dikkat edilmesi gerekenler failin elverişli hareketlerle eylemine başladıktan sonra elinde olmayan nedenlerden ötürü icrai işlemini tamamlayamaması olarak karşımıza çıkmaktadır.
İncelediğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı İzmir 3 Ağır Ceza Mahkemesi’nin 01.02.2006 tarih ve 107-17 sayılı hükmüne ilişkin olacaktır. İlgili hükmün yerel mahkemesi olan İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen olay şu şekilde cereyan etmiştir;
Sanık D. Ç. tarafından işletilen İzmir Şirinyer’deki Ç. PUB isimli birahaneye 27 Temmuz 2003 günü 24:00 sıralarında alkollü bir şekilde gelen ve bir süre arkadaşıyla birlikte içki içtikten sonra birahanenin kapanacağı yolundaki uyarı sonrasında tartışma çıkarıp hesabı ödemeden ayrılmak isteyen mağdur K.’ın dışarı çıkarıldıktan birkaç dakika sonra işyerinin önüne bıçakla gelip birahanenin camlarını kırdığı, personeliyle birlikte dışarı çıkan sanık D. Ç.’ın uzaklaşmasını söylemesine karşın mağdurun işyeri önünden ayrılmadığı, sanığın bir ara fırsatını bularak mağdurun elindeki bıçağı mücadele ederek aldığı, akabinde mağdurun zorla birahane önünden uzaklatırılmaya çalışıldığı sırada gece karanlığında çıkan kavgada sanığın rastgele salladığı bıçak darbesinin mağdurun karın bölgesine isabet ettiği, iç organ yaralanmasına neden olmayan kesici delici alet yarası nedeniyle mağdurun hayati tehlike geçirecek biçimde yaralandığı dosyadaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Sanık dosyadaki mevcut deliller ve görülen yargılama kapsamında TCK’nın 81,35/2, 29 ve 62 maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına çarptırılmıştır. İşbu karar sanık müdafiinin itirazları üzerine temyiz yargı yoluna taşınmış ve kurulun yüksek mahkeme sıfatıyla gördüğü dosyada sanığa atfedilen kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu sanığın geceleyin kavga ortamında mağduru bıçakla iç organ yaralanmasına neden olacak şekilde yaraladığı olayda hayati bölgelerin hedef seçildiğine, eylemin engel nedeniyle sürdürülemediğine dair delil bulunmadığı anlaşıldığı halde verilmiş olması sebebiyle Yargıtay 1. Ceza Dairesi yerel mahkemenin kararını 03.07.2007 gün ve 7543-5426 kararı ile bozmuştur.
Yerel mahkeme Yargıtay’dan gelen bozma kararına ‘’bıçağın hayati bölgeye isabet etmesi karşısında sanığın kastının insan öldürmeye yönelik olduğunun açıklığa kavuştuğunu belirterek önceki hükmünde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “hükmün bozulması” görüşünü içeren 26.03.2008 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda değerlendirilmiş ve aşağıdaki gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Etkili eylem suçu ile kasten insan öldürmeye kalkışma suçu arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif sonuç (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) istenilmiş değildir. Fail daha ağır sonucun gerçekleşmesini istediği takdirde, kastın insan öldürmeye yönelik olduğu kabul edilir.
Sonuçlarını bilerek ve isteyerek fiili işleme iradesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Öldürme kastının varlığı ise;
a) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,
b) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,
c) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,
d) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,
e) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği,
f) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; geceleyin, kavganın hareketli ortamında, rastgele salladığı tek bıçak darbesi ile mağduru iç organ yaralanmasına neden olmayacak biçimde yaralayan sanığın hayati bölgeleri özellikle seçtiğine ve eylemini sürdürmesine mani bir hal bulunduğuna dair kanıt da mevcut olmadığına göre, olayda yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir şeklinde hüküm kurulmuştur.